北京大学法学院教授，中国残疾人事业发展研究会常务理事 马忆南
“成年人监护”简称“成年监护”，与“未成年人监护”相对应。两者共同构成了民法的监护制度。在传统民法上，成年人监护称为“禁治产人监护”、“准禁治产人监护”。目前，在欧陆诸国，“禁治产监护”、“准禁治产监护”逐步退出民法典，被现代民法上的“成年监护制度”取代。成年监护制度旨在保护成年人因其判断能力发生障碍或丧失，致无法处理事务所设。我国《民法通则》第17条规定了对无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人的监护，即指成年监护。我国目前并无系统的成年人监护制度，只在《民法通则》中对精神病人监护问题作出了概括规定。经过各国法制理论和实践的不断探索，成年监护制度已形成相对完整的体系。包括成年监护的理念、结构、被监护人的范围、监护人的选任、监护人的资格、监护事务、监护监督、监护撤销和终止等内容。
一、完善成年监护制度对我国的意义
成年监护制度对于解决人口老化带来的社会问题和身心残障人士权益保障具有重大的意义。目前，中国同其他发达国家一样，也面临着老龄化社会的严峻挑战。计划生育政策的实行与改革开放以来经济的高速发展，使我国人口年龄结构发生变化，老龄化水平不断提高。按国际通行的标准，60 岁以上的老年人口或 65 岁以上的老年人口在总人口中的比例超过 10% 或 7% ，即可视为达到了人口老龄化。据统计，中国 60 岁及以上的老年人已达到 1.43 亿，占全国人口总数的 10.97％以上，本世纪中叶将达到 4 亿多。随着老年人的增加，痴呆症患者也会增加，2005年时，国际老年痴呆协会中国委员会副主席许贤豪即指出，我国老年痴呆症发病率正以每年1.3%的速度递增，当时65岁以上人群中老年痴呆发病率已达5%以上，保守估计，全国有老年痴呆患者600万以上。 而根据2007年世界华人老龄及痴呆症学术研讨会所发布的调查结果显示，广州市城乡养老院60岁以上人群痴呆患病率已高达29.3%。当然，我们不得不考虑到的是，会被送入城乡养老院的老人之中，患有老年痴呆的几率应当较正常分布要高。
老年痴呆病人有的存在轻度的智力上的障碍，理性程度非常低下，不能预料较复杂的行为及后果；有的则存在身体上的限制，不能足以有效地保护自己，并极有可能对他人的合法权益造成损害。而与此同时，随着我国家庭结构趋向核心化和老年空巢家庭增多，家庭养老监护负担沉重，子女难以拿出充足的时间与精力来照顾老人，传统家庭养老监护功能越来越弱化，完全依赖家庭养老监护也变得越来越不可能。
根据相关调查报告显示，我国目前精神病人监护也问题多多。
精神病患人数众多，真正获得有效治疗者相对较少。根据中国残疾人联合会发布的2007年度全国精神病防治康复任务完成情况报告，我国有精神病患者433.9万，其中获得监护的病人数为363.4万，显好病人数251.7万。然而，根据中国残疾人联合会维权部副主任所写报告显示，由于社会变革、竞争加剧、工作生活节奏加快等因素的影响，过去我国精神病患病率一直呈现快速上升趋势，一路由20世纪50年代的2.7‰上升到70年代的5.4‰，80年代的11.1‰直到90年代的13.47‰。 无论我国其后精神病防治工作如何突飞猛进，精神病患病率能够突然降回到5.64‰的几率实在微乎其微。另一方面，根据同一报告，04年我国有精神病患者1600多万，精神病院600多所，每年仅能收治住院精神病患者30万人次。 而《2008中国卫生统计年鉴》显示，2007年我国精神病医院总数仅为577家。因此，即使按照最为乐观的估计，我国目前实际能够得到有效救治的精神病患者比例恐怕也不会高于10%。
精神病患者监护人监护能力较低。一项2006年针对上海市某社区随机抽取的780名精神病患者的法定监护人所做调查显示：①大多数精神病人因病失去工作，无正常经济收入，降低了家庭人均收入，加之长期的医疗支出，更加重了家庭经济负担，58.9%的监护人家庭人均收入低于500元。②法定监护人的年龄较大(>60岁265人，占33.97%)，实施监护较困难。并且法定监护人的身体状况也较差，其中64. 1%均有1一3种慢性疾病。③由于被监护人长期患病，久治不愈，使一部分监护人丧失信心，其中53%的法定监护人未能完全承担对患者的监护责任。④监护人中还有一部分自身行为能力也较差者(如智障、肢障等)。由以上数据来看，至少在被调查人群中，相当数量的监护人实际己丧失了监护作用。
总的来说，我国与成年人监护相关的社会背景具有如下特点：（1）客观上需要被监护的人群数量庞大；（2）实际上获得适当有效监护的比例较小；（3）很大部分的法定监护人履行监护职责存在困难；（4）上述三项情形短期内呈现加速恶化趋势。如何妥善解决这些判断能力衰退甚至丧失的成年人的身心和生活监护、财产管理问题便迫在眉睫。原有的监护制度法律体系已经远远不能满足老年人和残疾人权益保障的需要，从适应老龄化社会和发展残疾人福利的观点出发，为了保护因精神障碍判断能力不充分的人，我国民法典应完善成年监护制度。
二、外国法的启示
欧美各国修改成年人监护制度主要基于两个原因：一是为了适应人口老龄化的需要，二是为了切实保障身心残障者的人权，通过制度保障，帮助其融入正常的社会生活。
以德国法、日本法和英美法为例：
1．德国的照管制度
照管制度的保护对象为精神障碍者、智力障碍者，身体障碍者以及老龄人。照管保护的方式在于由监护法院依职权或依申请并据个案具体情形在必要范围内为能力欠缺者选任照管人。照管人仅在监护法院规定的职务范围内行使权限。
⑴照管的开始。障碍者本人可以申请监护法院为自己设立照管。当能力欠缺者是精神障碍者时，法院也可依职权设立照管，任命照管人。监护法院在审理个案时，根据被申请人剩余的处理事务的能力，判断其需要保护的范围和程度，并作出“同意权保留”令，并将同意权保留给照管人行使。被照管人在同意权范围内为意思表示时，必须经照管人的同意，否则，其行为可以被照管人撤销。照管的设立应当是必要的。照管的设立还应当尊重被照管人的意愿。当本人有防老授权 时，原则上限制适用照管制度。只有在有必要对防老授权进行监督或者撤销时，才可设置照管。
⑵照管人的职责。照管人应当尽量尊重被照管人的意愿来处理事务，为本人谋求福利，改善被照管人的身体健康。只要与本人福利无抵触，并在本人可期待的范围内，照管人必须符合本人的意愿。照管人对于重要事务包括健康检查、医疗手术等，原则上有与被照管人协商的义务。在从事特别重大的行为时，例如对被照管人实施重大医疗行为、绝育手术或者剥夺被照管人自由时，还必须征得监护法院的同意。照管人在其所承担的任务范围内是被照管人的法定代理人。
⑶同意权保留。当本人已经达到无行为能力的界限时，可以由监护法院作“同意权保留”的宣告。但监护法院所作出的同意权保留命令不及于婚姻缔结、遗嘱及死后处分的意思表示，以免干涉被照管人择偶及指定继承人。但被照顾人单纯获益的行为或生活方面的轻微事务是不必事前获得照管人同意的。
2．日本的成年后见制度
日本称监护为后见，即在背后照看、保护的意思。日本民法中，成年监护制度由法定监护和任意监护组成。任意后见是修法中新创设的制度，旨在适应高龄化社会和改善障碍人福利。
⑴法定后见制度
法定后见制度的保护对象包括精神障碍者、高龄者和智力障碍者。保护措施有辅助、保佐和后见三种。家庭法院根据本人的身心程度和生活、财产等具体情况选任最适当的人担任辅助人、保佐人和后见人。就后见、保佐以及辅助，根据一定范围内的人的请求，家庭法院可为其选任监督人；没有提出申请的，家庭法院认为有必要时，也可依职权为其选任监督人。
辅助制度针对的是行为能力不足的人。家庭法院可以根据相关人 的请求，作出辅助开始的决定，并为本人选任辅助人，并可以根据当事人的申请赋予辅助人对本人特定行为的代理权、同意权和取消权。保佐保护的对象是精神耗弱者。家庭法院可以依相关人的请求，作出保佐开始的决定。保佐人有同意权、撤销权和代理权。后见保护的对象是精神状态丧失的人。家庭法院依相关人申请可以作出监护开始的决定。后见人的职责为照顾护养被后见人的日常生活以及财产管理事务，对被后见人负有身上保护义务。
⑵任意后见制度
任意后见制度是指障碍者本人在具有完全的判断能力时，依自己的意思能力选任后见人并与之订立委托监护合同，由本人将有关自己的监护事务的全部或部分代理权授予监护人，在本人因年老、精神障碍或其他丧失判断能力的事实发生后，合同生效。任意监护人的职责根据委托监护合同的内容决定，该合同必须公证，并由法定登记机关登记。当本人的判断能力衰退时，经相关人 或者被委托人的请求，家庭法院选任监督人后，合同即生效。任意监护人的选定是本人依自己的意思能力而定，原则上优先于法定监护的适用，但在法院认为为了本人的权益有特别必要时，可以优先适用法定监护。
在程序上，成年后见登记制度废止了在公报上公告和户籍上登载，以法院不公开的登记制度取代之，仅配合本人或监护人的需要发给登记事项的证明。登记官可根据委托或者申请，在监护登记档案上记录法定监护或者任意监护合同的内容。
3．英美法的持续性代理权授予制度
⑴英国的《永久性代理权授予法》(<Enduring Power of Attorney Act>)
所谓“永久性代理权授予制度” 是指本人在有意思能力时，可以预先选定年满十八岁而未受破产宣告的自然人或信托公司为代理人，并依照法定方式与其订立有关财产管理方面的代理契约。一旦本人丧失意思能力时，由该代理人依据契约向英国保护法院申请登记，并通知利害关系人。利害关系人对于该契约无异议或有异议而被保护法院驳回时，经法院准许登记后该代理契约即发生效力。该制度使得本人在意思能力丧失后，由本人选任永久性代理人的愿望仍能得以实现。
永久性代理的标的是被代理人的财产，当高龄者丧失意思能力时，健康护理依然适用原来的监护制度。为了防止代理制度的滥用，英国规定该类代理权必须在监护法院进行登记，法院应对永久性代理权予以关心与注意。代理权在登记之前，代理人不得行使持续性代理权，除非有保全本人利益或防止本人财产损失的必要。 总的说来，永久性代理是以尊重本人的意愿为前提，附加法院监督的公权力作为保障，来确保被代理人的财产安全。
⑵美国的联邦《持续性代理权授予法》（<Durable Power of Attorney>）
美国的成年监护制度有法定监护和意定监护。其中法定监护是由法院依据一定的权力类型任命监护人，这些类型包括财产监护人、人身监护人、全权监护人和有限监护人。没有履行基本义务的监护人都将受到法院的撤职和惩罚。自愿监护是依自己的意思而设立的监护，包括一般代理和永久性代理。前者适用于那些身体方面有部分行为能力的人。持续性代理则允许代理人代表委托人作为甚至当委托人能力欠缺时，仍然能够代理委托人。
和英国相比，美国的持续性代理权授予制度不仅以财产管理为对象，而且在本人健康护理方面也提供保护。具体做法是由当事人与他指定的代理人签订财产永久授权书或者健康护理永久授权书，授权由该代理人为其做出财务决策、法律决策或者健康护理方面的决策，并处理当事人的财务和健康护理事务。
外国法成人监护制度各异，但大体的立法思路却趋同，即采取各种措施尽量保障被监护人融入正常社会生活。成年监护制度的现代改革主要体现在以下方面：
1．废除了剥夺行为能力的禁治产宣告制度
大陆法系的禁治产制度，带有人格歧视的特征，遭到了越来越多的批评，陆续退出德、法、日、奥、瑞典民法。被宣告为禁治产的人通常完全能够自行从事一些日常生活行为或者法律上并非不利的行为。况且使被宣告人完全丧失行为能力也超过了目的所需的程度。
2．保护方式灵活多样
即尊重身心残障者意思能力的个体差异性，设立多层次的、弹性的成年人监护种类。各国在修订成年人监护制度时，都针对不同程度的身心阻碍规定了多种监护类型，对身心残障者的行为能力予以不同程度的限制。
3．公法与社会法趋势
两大法系的新型成年人监护制度，均强化了公权力对监护的干预。多数国家以监护职务为国家之公务而设立专职机构执行监护工作，使得监护制度兼具公法、私法之双重属性。
4．意定监护的创设
原有各国成年人监护制度往往是直接由法律规定监护人的范围和顺序，而无视身心残障者本人的意愿。这显然不符合现代社会“对成年受保护人自我决定权的尊重”的要求，是对其人权的侵犯。针对这一问题，各国修改成年人监护制度时，均尊重成年人在有行为能力的情况下自行设立监护人的意思决定。
上述改革呈现的共同趋势是更充分地尊重被监护人的意志，由“他治”转变为“自治”，更细致地区分被监护人的保护需求，不再以概括式的方式包揽受监护人的全部私人事务，为弱者提供更人性化的保护和支持。整个制度特征由过去的消极式的保护变为保护和援助并重。公权力全面适度地介入监护关系，并对监护行为进行有效的监督，以确保被监护人与其他人平等地实现法律赋予的权利。
三、完善我国成人监护制度的建议
我国成人监护制度的立法理念应当是“尊重自我决定权”和“维持生活的正常化”。我国欲建立适应现代社会的成人监护制度，必先端正立法理念。首先应当摒弃过去的以保护交易安全为重，以剥夺当事人行为能力为核心的保护方式，而从被监护人的实际出发，以维护人权为宗旨，兼顾对交易安全的维护，体现对被监护人的充分尊重和基本权利的保障，引导他们回归社会。
这种理念反映到立法中来首先应当是引进任意监护制度，并以任意成人监护制度作为成人监护制度的主导方式。由于意定监护涉及到被监护人的切身利益，须当事人谨慎为之。因此大多数国家均要求任意监护的授权契约必须以书面的形式，且须向法院登记，并由法院裁定准许后才能产生法律效力。我国也应效仿之。只是我国的法院目前还未设置相关的登记部门，专门为成人监护制度设置法院登记机关恐致司法成本过高，可以考虑要求任意监护的授权协议经由公证机关公证，但由法院确认当事人意思能力的丧失和该协议的生效。
我国成年监护适用的范围过于狭窄，仅包括精神病人。现实中，持续性丧失意思能力者除了精神病患者外，还包括智力障碍者、高龄者（因中风、老年痴呆或其他身理机能退化而导致的意思能力的衰退）、重病者（包括植物人在内的因病痛无力为意思表示者）、部分残疾人（仅包括因生理功能残缺而导致意思能力欠缺者，如又瞎又聋又哑者）。
虽然加强对被监护人人身方面的照顾是各国的立法趋势，但是，由于监护制度的宗旨在于通过弥补当事人意思能力的不足来保护当事人的权利，因此，我国立法应当对监护人应承担的职责进行明确的限定。如果立法对监护人苛以过重的负担，会导致一些监护人因为参与监护的成本过大而拒绝担任监护人或者逃避监护责任。立法应当将监护事务限定在以补充被监护人意思能力为主的相关事务范围内，包括代理或协助被监护人参与民事活动；协助被监护人管理其财产；保护被监护人的人身安全。至于照顾残障者日常生活，乃属于法定扶养义务的范畴，不应当要求监护人尤其是无偿监护人承担。
我国应采用类型化的立法方式，将监护的保护措施依据当事人意思能力欠缺的程度划分为不同的等级，可学习日本法的三元化立法。等级划分得越细，则对当事人保护得越周到。当然，与监护措施相关的立法主要适用于法定监护。在意定监护中，监护人的监护职责和监护方式是由当事人约定的，只要这种约定不违反法律的禁止性规定。但是，当意定监护的当事人就监护措施未为约定或者约定不明、约定无效，或者约定的事项尚不能实现对被监护人保护的情况下，应采用法定的监护方式。
世界各国的成人监护制度均规定，监护的开始和终止须以公共机构的宣告为前提，且必须以一定的方法进行公示。这是为了将被监护人行为能力受限的事实公之于众，体现了成人监护制度保护交易安全的价值。因此，就当事人因欠缺行为能力而被监护的事由进行登记和公示是成人监护制度所不可或缺的环节。但是这种公示同时也将残障者的缺陷广而告之，从某种程度上侵犯了被监护人的人格权。公示某人身心存在一定障碍，不能自行处理自己的事务，需要他人的帮助或者辅助，这实际上是将公民的个人隐私公之于众，实践中容易造成对被监护公示人的歧视，有损于被保护人的人格尊严。 近年来，一些发达国家基于保护人权的观点，已倾向于将公示制度废止，而以在必要范围内公告的方式取而代之。如日本、法国、德国等。
我国目前仅规定由法院对无民事行为能力人和限制民事行为能力人进行宣告，没有监护人设立的登记和撤销登记制度。此种方式未将监护的具体事项进行登记并以合理的方式进行公示，过于简陋，不仅损害了残障者的利益，而且难以达到保护交易安全的目的。因此，我国宜废除对限制/无民事行为能力者进行宣告的制度，而对成年监护事项进行登记并为一定范围有必要之公示。具体公示的形式可以再为斟酌，以达到既保护当事人又维护交易安全的目的。
有效的监护监督机制能够降低当事人选择成人监护的风险，吸引更多的人接受该项制度的保护，使成人监护制度有效地运作起来。而我国目前的监护监督机制缺乏具体的实施办法，且监督人的责任缺位，责任主体不明确，造成监护监督的相关立法成为一纸空文，难以实施。因此，要建立并完善我国的成人监护制度，就必须建立有效的监护监督机制。
监护监督机制的设立有两种方式：一种是设立专门的监护监督机构，如日本的亲属会议就充当了监护监督机构的角色；另一种是由法官选任自然人担任监督人。我国司法、执法的资源都十分有限，应当选择成本最小的方式设置监护监督制度。可以在现有的机构或者公民个人中选择担任成人监护监督人。一些基层群众自治组织如居（村）民委员会比较适合担任监护监督人。居（村）民委员会就设在被监护人的住所地，最了解监护人和被监护人的情况，便于最迅速地采取行动保护被监护人的利益。此外，还应当鼓励被监护人的近亲属或者其它关系密切的亲属和朋友担任监护监督人。因为这些人是被监护人最亲近的人，他们较为关心被监护人的利益，能够对监护人起到一定的制约和监督作用。法院在一定的情况下也可以充当监护监督人的角色。一些发达国家专门设立了家事法院，由这些法院担任监护监督人是这些国家的通例。但考虑到成本问题，我国的法院暂时还缺乏人力和物力去完成这项工作。但是在有人申请或者举报的情况下，法院也可依职权发起对监护人的监督调查，从而维护被监护人的利益。
当然，也不是所有的成人监护都需要设置监护监督人，仅在必要时，根据请求权人的申请或者法院依职权为被监护人选任监督人。监护监督人的职责主要在于监督监护人是否依法为被监护人的利益履行法定义务。当监护人履行义务不当，或者损害被监护人利益时，监护监督人应撤销或者指正监护人的行为或对监护人进行惩罚或者及时向有关机构报告。
--(本文摘自《残疾人社会保障与服务国际论坛暨第三届中国残疾人事业发展论坛论文集》)
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