符大伟 高国胜
摘要：智力残疾人作为残疾人就业困难群体中最困难的群体，如何解决他们的就业和社会保障问题，值得我们深入研究和探讨，本文从特殊劳动的角度分析其表现形态和特征，将这种特殊劳动与一般劳动加以区别，并从其性质是监护人把其监护的智力残疾人委托给工疗机构进行康复训练和劳动的民事委托关系，从而界定其与工疗机构的关系为托护合同关系，进而引申为一种特殊就业，以纳入国家社会保障的框架下，使各方的合法权益得到保障。并通过规范这种特殊就业，帮助和促进智力残疾人早日回归社会。
关键词：工疗机构 智力残疾人 托护合同 社会保障
Abstract: It is the most difficult for mental retarded persons to obtain employment in the groups of the disabled persons. There for, their employment and social security is worth researching deeply. This article intends to analyse the patterns and characteristics of the special labour, to differentiate the special lab our from the general labour and to explain the entrusted Occupational Rehabilitation Institution shall exercise the power of agency as entrusted by the guardions ,which includes mental retarded persons’ rehabilitation training and labour, further define mental retarded persons and Occupational Rehabilitation Institutions forms “Care-providing ” Contract Relationship. To protect mental retarded Persons’ legal right, we should bring mental retarded rersons’ into our country’s social insurance system and let them enjoy related social insurance treatment, and help them retum to the society as soon as possible.
Key words: Occupational Rehabilitation Institution Mental Retarded Persons Care-providing Contract Social Security
智力残疾人作为残疾人当中比较困难的群体，如何解决好他们的出路问题，是社会关注的热点和难点。由于他们自身的条件，特别是智力条件相对于其他类别的残疾人较为欠缺，因此在社会生活的各个方面都处于较为劣势的地位，很难独立地参与社会，需要家庭和社会给予特别的保护，并通过社会提供一定的条件，使之能够逐步提高适应社会的能力，并从事一些力所能及的简单劳动，以改变完全依赖他人及自身体能日渐退化的状况。从而使其自身得到解放，也使家人得到解放，从而体现社会的和谐和良好的社会效益。过去多年来，全国各地都在这方面做了大量的工作，取得了显著的成绩，使广大智力残疾人逐步走出家庭，走向社会，从完全封闭的状态走向开放的状态，使其身心得到愉悦，健康状况也有了很大的改善。这在一些大城市，成效比较明显，如北京市，2003年以来，全市建了1400多家“温馨家园”，基本覆盖了所有的街道社区和农村的乡镇，除了主要安置智力残疾人外，还安置了一些重度残疾人，机构提供了很好的教育、康复训练和劳动的条件，还有免费超市、维权服务等。又如上海市，从2005年起建了230多家“阳光之家”，先后安置了近12000名智力残疾人，机构除了帮助他们参加康复训练和劳动外，还开展教育培训和文体活动，使他们的身心健康得到全面发展。还有广州市，2007年以来建了160多家“康园工疗站”，基本覆盖了每个街道和乡镇，安置了4000多名智力残疾人和精神残疾人，分别在各区（县级市）残联和工疗服务中心的指导下开展活动，各有特点，各具特色，提供了比较全面的、多种多样的服务。这些机构在本地乃至全国都发挥了很好的示范作用。
但是，这些机构的建立，目前大多还停留在“安置”的状态，对于智力残疾人（本文主要以智力残疾人为讨论对象）在康复训练和劳动过程中所可能发生的法律问题，还关注得不多，即使注意到或预见到了，也还没有一套行之有效的办法加以解决。如工疗机构与所安置的工疗人员是什么关系？相互间的权利、义务是什么？特别对于一些工疗人员的家属提出工疗人员与工疗机构之间是劳动法律关系、工疗人员在工疗机构的工疗是工作，甚至有的工疗人员的家属还到相关劳动部门要求按照劳动法的规定保障工疗人员的合法权益等等。对此，我们应该如何认识和处理？如何在法律上加以界定和规范，是一个迫切需要解决的问题。事实上，智力残疾人在工疗机构中也从事了一些简单劳动，而且有一定的劳动成果，机构也支付了一些报酬。尽管其价值很微薄，或者说微不足道，但他们毕竟有所付出，而且是在尽了很大努力的情况下付出的，同样创造了社会财富，也是社会劳动的一部分。那么，他们这些劳动是什么性质的劳动？应该得到什么保障？法律上或者政策上应当如何界定？这些问题都是需要认真研究和探讨的问题。本文从法律的角度，在实践与认识的结合上对这个问题提出一些见解，以求引起法律界以及劳动和社会保障界的重视和讨论，以便作出一项既符合实际，又能够在法律上进行规范和保障的制度安排。
一、智力残疾人劳动的特殊性
由于智力残疾人的特殊性，除了少数残疾程度很轻，经过适当训练和技能鉴定，达到一般基本的劳动能力和具备完全民事行为能力，可以正常就业外，对于大多数不具备完全民事行为能力或限制民事行为能力的智力残疾人来说，只能将他们安置在残疾人庇护机构。 这是一种特殊的安置形式，不同于一般意义上的安排就业，不能和一般意义上的就业相提并论，他们在机构里参与的劳动也不是一般意义上的劳动，而是一种特殊劳动，其表现形态和特征主要有以下几个方面：
(一)他们的劳动具有康复、训练的性质，目的是使他们能够走出家庭，改变行为能力低下和不与社会接触的状况，从而提高其自我意识和参与社会的能力。
(二)基于上述目的和他们实际能力的不足，其劳动过程是一种学习训练提高的过程，不可能规定每个工序的生产数量或生产任务，只能在辅导人员的看护下，按工作的要求，尽其所能参加劳动，因此，其劳动性质不具有约束性和额定性。
(三)由于上述劳动的性质决定了他们的劳动不具有雇用性质，与机构的关系不是雇用关系，而是一种管理庇护的关系，是机构受其家人的委托对其进行管理和庇护，承担他们在机构活动期间的学习、训练、劳动和安全等方面的责任。
(四)由于他们的劳动属于康复训练的性质，因此，其劳动成果只具有附属性质，所得报酬不具有工资的特性，所以不存在最低工资的保障，不受劳动法的规范。
(五)他们的劳动不但不能给机构带来赢利，而且还要由机构支付各项管理成本和管理费用，机构工作人员的工资福利及使用场地设施和相关费用都是由政府支付或机构自筹，机构不可能从他们的劳动中获得任何补偿。
从以上特征可以认定智力残疾人在机构中的劳动是一种特殊劳动，与一般意义上的劳动有着本质的区别。机构与其没有雇用和被雇用的关系，所以不能用劳动法加以规范，不能签订劳动合同，不具有实行最低工资制的条件和可能。但他们进入机构所从事的特殊劳动也可以算作一种就业现象，或者称作特殊就业。对于这种特殊就业如何加以规范？如何界定机构与他们的关系？如何保障他们在工伤、劳保以及养老、医疗等方面的权益？这些都需要我们认真加以研究和探讨。
二、工疗机构与智力残疾人的关系
从上述分析可以看到，智力残疾人到工疗机构劳动是为了康复，是政府和社会为了使他们走出家庭、参与社会所作出的一项特别安排。由于他们并不是工疗机构雇用的劳动力，与工疗机构之间不存在雇用与被雇用的关系，而且智力残疾人也不符合作为劳动法律关系主体的构成要件，如智力要件等，不具备履行劳动合同义务的能力。因此不可能与机构签订劳动合同、建立劳动关系。但是，如何界定他们与机构的关系呢？从智力残疾人由家人向所属社区申报、街道残联审查同意、再报工疗机构登记注册并确定接收，并与其家人（监护人）签订协议等一系列过程来看，机构与智力残疾人及其监护人的关系实质上是一种民事法律关系，这种关系体现在合同上，即为工疗机构与智力残疾人及监护人三方所构成的委托人与被委托人之间的民事合同关系，为了更准确地界定这种关系，我们把它称之为托护合同关系，在这一法律关系中，监护人将智力残疾人委托给工疗机构，由工疗机构对智力残疾人的康复、训练及特殊劳动等有关事宜提供管理及服务。三方通过托护合同的方式来稳定各方的关系，明确各方的权利、义务，并使智力残疾人在托护合同关系下享有一定的社会保障。
三、托护合同的定义及特征
托护合同是指监护人将智力残疾人委托给工疗机构，由工疗机构对智力残疾人的康复、培训及特殊劳动等有关事宜提供管理及服务的合同。其主要特征包括：
（一）托护合同为单务合同。单务合同是指一方单负给付义务的合同。在托护合同中，监护人无给付义务，即不需向工疗机构支付金钱，而工疗机构则要提供资金、场所、器械及相关服务，是一个典型的单务合同。
（二）托护合同属于无偿合同。以当事人是否需付相应对价为标准，可将合同分为有偿合同和无偿合同。托护合同具有无偿合同的特征，即福利机构向智力残疾人提供管理和服务，不需要监护人支付任何对价。
（三）托护合同属于为第三人利益订立的合同。根据合同签订人是否以自己享有利益为标准，可将合同分为为自己的利益而订立的合同与为第三人利益而订立的合同。托护合同中的监护人订立合同的目的是为了第三人即智力残疾人获得工疗、康复等利益而订立合同。
（四）托护合同为诺成合同。以是否以给付为标准，可将合同分为诺成合同和实践合同。实践合同以给付实现时作为合同成立的标志。而诺成合同经双方当事人意思表示一致，合同即告成立。托护合同只要监护人与工疗机构双方一经签署即告成立，没有给付的前提条件。
（五）托护合同为要式合同。是按照法律要求必须采用一定形式的合同。由于托护合同涉及到三个主体、两个签约方，牵涉到智力残疾人的切身利益，要求托护合同一定要采用书面形式签订，而不能采用口头合同的形式。
（六）托护合同具有委托合同的特征。是委托人与受托人约定，由受托人在委托范围内以委托人的名义或以受托人的名义处理委托人事务的合同。委托合同主要是基于委托人与受托人之间的互信为前提，在授权范围内为委托人处理委托事务。托护合同同样是基于监护人对工疗机构的信任，将其监护下的智力残疾人委托给工疗机构进行管理，由工疗机构提供相关服务。因此，托护合同具有委托合同的性质。
（七）托护合同具有服务合同的性质。工疗机构为智力残疾人提供康复、工疗、培训的场所、设备及管理人员，完成一定的服务事项，本身提供的就是一种服务。
从上述对托护合同特征的分析，可以进一步地明确智力残疾人、监护人及工疗机构三方所构成的关系为托护合同关系。
四、订立托护合同的作用
由于工疗机构与进入机构的智力残疾人之间不存在劳动关系，不是雇用与被雇用的关系，这就需要以一种合法的形式明确双方的关系，以保障各方的利益。因此，订立托护合同具有不可替代的作用。
（一）有利于维护各方当事人的合法权益。
托护合同涉及到两个签约主体即监护人和工疗机构，三个合同主体即智力残疾人、工疗机构与监护人，三个主体的利益应该得到平等的保护，而不能因为有智力的差异而受到差别对待。由于托护合同明确了三个主体各自的权利、义务及责任，只要各方都按合同约定履行自己的义务，合同的三个主体都能够实现订立合同的目的，使自己的合法权益得到维护，即使一方违约，违约方也要承担相应的责任，从而使他方的利益得到补偿或救济。
（二）有利于社会关系的稳定。
托护合同实质上就是对托护关系这一社会关系的法律调整。通过上升到合同的地位，各方知道自己在合同的框架内应该做什么，不应该做什么，可以要求他人做什么，或不可以做什么，且在一定时间内相对稳定，除非经过合同双方的协商予以变更或解除。
（三）能够实现残疾人参与社会，共享社会物质文明的目的。
通过托护合同的履行，智力残疾人走出了家庭，这不仅减轻了智力残疾人的家庭负担，使智力残疾人融入了社区生活，同时也使智力残疾人体会到了自身的价值，享受到了社会经济发展给自己带来的好处。
（四）有利于社会经济的发展。
工疗是一种特殊的劳动方式，也是一种特殊的就业形式，智力残疾人在工疗过程中，也能够完成一定的工作，尽管其工作大多属于简单劳动，但如果从量上统计却是一个非常可观的数字，即他们也为社会经济的发展作出了贡献，同样是社会物质财富的创造者。另一方面，监护人还可以抽出身来，投入社会经济建设，为社会创造更多的财富。
五、 托护合同内容
托护合同的内容从形式上来讲就是指构成托护合同所应包括的全部条款。从债的法律意义上讲，托护合同的内容是托护合同主体权利、义务的总和，且一方的权利往往构成另一方的义务。
（一）托护合同主体为三方，即工疗机构、监护人及智力残疾人，而不是两方，即签约主体工疗机构和监护人。不要误以为只有签约双方为合同主体，而遗漏下智力残疾人。
（二）监护人的告知义务条款。
监护人的告知义务是指在签订托护合同时，监护人有义务将智力残疾人的生理、心理及病理情况如实地告诉工疗机构。否则，因监护人的过错未有尽告知义务，从而导致智力残疾人自身或他人造成人身、财产损失的，工疗机构可以免责或减轻责任。规定监护人告知义务的目的是为了使工疗机构详尽了解智力残疾人的生理、心理及病理情况，便于在托护期间管理好、保护好智力残疾人，增强工疗机构的责任感和服务意识。同时也可以督促监护人履行告知义务，认真地履行监护人的职责，否则，其违反告知义务的后果将由自己承担。
告知的内容为智力残疾人的生理、病理情况，包括智力残疾人的病历诊断报告、鉴定书、评估报告、病史以及伴随智力残疾人的特殊情况和在托护中应注意的事项，上述情况应如实告知工疗机构。
（三）工疗机构提供看护、康复、工疗及培训服务条款。
这一条款是托护合同的核心条款之一，没有这一条款，监护人不会将智力残疾人托付给工疗机构，托护合同也失去了存在的基础。就看护而言，以前是以家庭为单位，现在集中于工疗机构，以前由监护人行使看护之责，而现在受监护人之托，由工疗机构代行看护之责。而康复则是通过一系列有意义的文化娱乐活动、体育锻炼、药物治疗及适度的劳动即工疗来实现的。工疗是智力残疾人特殊就业的一种形式，它能够使智力残疾人在简单的劳动中体会到集体劳动的快乐，并分享一定的劳动成果，达到辅助治疗的效果，使智力残疾人的身心得到锻炼，从而减轻他们的病痛，达到恢复健康的目的。培训既包括生活知识的培训，也包括简单的文化知识的培训以及简单劳动方法的培训，以增强智力残疾人的生活能力和工作能力。
（四）托护期间智力残疾人致人人身、财产损坏的赔偿责任条款。
在托护期间，如果工疗机构尽职尽责地履行了看护、管理之职，智力残疾人仍然造成他人人身或财产损失的，酌情可免除或减轻工疗机构的责任，最终其后果全部或部分由监护人承担。而工疗机构因为过错疏于履行看护、管理之职，致使智力残疾人造成他人人身、财产损坏的，工疗机构则要承担赔偿责任。
鉴于在托护中，监护人未支付给工疗机构任何托护费用，可考虑在托护合同中直接约定凡在托护期间智力残疾人造成他人人身或财产损失的，都由监护人承担赔偿责任，工疗机构不承担赔偿责任，但工疗机构应即时将智力残疾人造成损害的情况通报给监护人。
（五）智力残疾人特殊劳动的报酬。
智力残疾人参加工疗可以看作是一种特殊劳动或者称作是一种特殊就业形式，因其在工疗中付出了一定劳动，完成了一定的劳动成果，即创造了一定的价值，其相应地也有权利获取一定的报酬。智力残疾人的报酬可以采用津贴的形式发放，并在合同中明确，以保护他们的切身利益。
（六）智力残疾人的医疗、养老及工伤保险条款。
智力残疾人相比健康人，他们的身体状况及预期寿命都要差得多或短得多，因此，他们更需要医疗保护。智力残疾人一旦失去亲人，他们的养老也面临困难。由于智力残疾人自律性差，在工疗中更易出现工伤事故。为解决上述问题，将智力残疾人纳入社会基本医疗、养老及工伤保险体系才能解除智力残疾人及其家人的后顾之忧。有关问题笔者将在后面阐述。
（七）托护合同终止的条件。
托护合同的终止是指托护合同失去法律约束力。托护合同终止应具备以下条件：
（1）托护合同期限届满。
（2）托护合同经监护人与工疗机构协商不再履行。
（3）因监护人未履行告知义务，至使智力残疾人造成他人人身、财产损失。
六、工疗机构智力残疾人社会保障制度的构建
（一）构建工疗机构智力残疾人社会保障制度的意义。
智力残疾人作为公民的一部分，他们同样有权享受社会给予公民的社会保障，尤其是进入工疗机构特殊就业的智力残疾人应当优先得到解决。这对于减轻智力残疾人家庭的经济压力和精神负担，缩小智力残疾人和社会一般公民的生活差距，解除他们的后顾之忧，实现社会公平和构建和谐社会都具有十分重要的意义。
智力残疾人属于社会弱势群体，在市场经济中，他们与健全人相比，毫无竞争力可言，如果任其发展，他们的生存将面临极大的威胁。为了解决他们的生存问题，国家必须以其强制力通过国民收入再分配的方式筹集社会资金用于智力残疾人的社会保障制度建设，以此来帮扶智力残疾人，达到社会资源的公平分配，维护智力残疾人的基本生存权利。这正是社会正义和社会进步的具体体现。
（二）一般劳动者社会保险与智力残疾人社会保险的区别和联系。
一般劳动者社会保险的作用是为了维持劳动力的生产或再生产；而智力残疾人社会保险的作用是为了智力残疾人早日康复、回归社会就业，即使不能回到社会就业，也能解决其基本生活问题。一般劳动者社会保险的缴费主体为用人单位和劳动者本人；而智力残疾人社会保险的缴费主体为机构（政府）和监护人。
一般劳动者与智力残疾人获得赔付或给付的条件是一样的。只要他们达到法定退休年龄就可以领取养老保险金；只要生病发生医疗费用就可以按一定比例予以报销；同样，如发生工伤事故，要予以赔付，以帮助一般劳动者或智力残疾人尽快恢复健康。
目前，一些城市已率先实现了全民养老和全民医保，淡化了劳动者与非劳动者之间的界线，在这些城市中，只要拥有城市户籍，即使没有职业，无论老幼，均可享有社保。以前与职业挂钩的社会保险目前已发生变化，这一变化是与城市的经济发展水平即财力相联系的，尽管普及起来还有难度，但是距全面覆盖的日子已经不远了。
（三）工疗机构中智力残疾人社会保险的构建
1、智力残疾人养老保险的构建。应将所有工疗机构中的智力残疾人纳入现行社会养老保险体系，养老保险缴费中单位承担部分由工疗机构（政府财政）全额支付，智力残疾人的监护人仅承担个人缴纳的部分。工疗机构（政府）及智力残疾人的监护人是养老保险的投保人，而智力残疾人是养老保险的被保险人及受益人。缴纳养老保险费额度以政府社保部门设定的缴费基数为准。
由于智力残疾人抵御疾病的能力比起健全人要低得多，一般设定享有养老保险待遇的年限应低于健全人，放宽到男满55岁、女满45岁比较合理，因为，智力残疾人的生命周期相对短一些，如果让他们也象健全人按男60岁、女55岁方可享受养老保险待遇，恐怕许多人都活不到那个年龄。还有缴费年限问题，由于上述的原因，对智力残疾人不宜设定限制，只要智力残疾人符合年龄条件就可以享受养老保险待遇。
2、智力残疾人医疗保险的构建。将工疗机构智力残疾人全部纳入现行的社会医疗保险体系。机构（政府）和智力残疾人的监护人为投保人，而智力残疾人是被保险人或受益人。
医疗保险待遇方面，智力残疾人门诊看病的报销比例不应限制过低，否则将会超出其家庭的承受能力而无法得到治疗。对大病住院费用的上限应适当提高，以增加统筹基金对智力残疾人的救济力度。智力残疾人康复所支出的费用也应列入医疗保险的支付范围。
3、智力残疾人工伤保险的构建。
由机构（政府）负责投保，将工疗机构智力残疾人全部纳入工伤保险范围，使他们在工疗、康复训练中受到的损害得到补偿。其工伤保险待遇应参照《工伤保险条例》的规定，享有与一般劳动者相同的待遇，包括工伤医疗待遇、工伤致残待遇及工伤死亡待遇等。
七、规范和促进智力残疾人特殊就业
清晰界定和明确工疗机构与智力残疾人关系和建立工疗机构智力残疾人的社会保障制度，就是为了进一步规范和促进智力残疾人的特殊就业，从而为无法在社会上公开就业的智力残疾人提供更为广阔的特殊就业前景。
（一）要建立智力、精神残疾人特殊就业管理服务网络，把智力残疾人在工疗机构特殊就业纳入各级政府就业工作规划，在资金、人员、场地等方面给予必要的扶持和保障。但是，这些由政府举办的工疗机构毕竟还十分有限，不可能满足所有智力残疾人以及其他类别残疾人的需求。因此，在办好示范性特殊就业机构的同时，应当采取政府购买服务的方式，鼓励和扶持社会力量兴办智力残疾人特殊就业机构，并把这些机构的建设摆上各级政府的议事日程，尽可能满足社会上智力残疾人特殊就业的需求。
（二）健全和完善智力残疾人特殊就业机构的管理，明确机构与残疾人及其监护人三者之间的法律关系问题。要制定促进智力残疾人特殊就业的相关政策措施和管理办法，规范相关方面的法律关系，明确相关方面的法律责任，从而促进这种特殊就业模式的健康发展，保障智力残疾人及委托方和特殊就业机构的合法权益。
（三）建立智力残疾人特殊就业的社会保障机制，以一定方式纳入现行社会保障体系，采取政府资助、个人参与、社会捐助等方式，构建这些残疾人的社会保障模式，使他们在养老、医疗、工伤等社会保险方面得到必要的保障。
（四）争取社会各界的大力支持，特别是大型企业、慈善机构、 公众传媒的支持，在资金、场地等方面给予捐助。鼓励社会上有爱心的人士和志愿者支持这项事业、帮助更多的智力残疾人实现就业愿望。
（五）充分发挥街镇、社区的作用，就近开设工疗站、庇护工场、庇护农场等残疾人工疗机构，使智力残疾人能够不出社区、街镇就可以得到特殊就业的机会，从而满足这些残疾人就业的愿望，减轻家人的忧虑，使智力残疾人逐步融入社会。
目前，全国各地在开展智力残疾人工疗康复、特殊就业和社会保障方面都进行了大量的实践和探索，如广州的残疾人展能中心、康智乐务中心等机构就在这方面进行了十分有益的探索和尝试，创造了许多新鲜的经验，值得我们研究和探讨。只要我们能够从实际出发，从有利于智力残疾人康复、就业、参与社会的需求出发，切实保障他们的各项合法权益，并使他们逐步融入社会，进而最终回归社会，就一定能够探索出一套符合实际的智力残疾人特殊就业的法律保障和社会保障模式。
--(本文摘自《残疾人社会保障与服务国际论坛暨第三届中国残疾人事业发展论坛论文集》)
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